Elementarereignisse wie die gegenwärtige Pandemie erfordern von der öffentlichen Hand ein rasches und zielgerichtetes Handeln, gerade auch in Bezug auf die in diesem Zusammenhang notwendigen Beschaffungen. Zu späte Entscheidungen sind hier oft die schlechtesten Entscheidungen. Von Michael Breitenfeld, Michael Kröswang
Das gilt nicht nur für Maßnahmen, die unmittelbar dem Schutz der Gesundheit dienen, wie etwa die Beschaffung erforderlicher Schutzausrüstung oder medizinischer Geräte. Auch andere durch Krise erforderlich gewordene Maßnahmen bedürfen in vielen Fällen einer unverzüglichen Lösung, um Beeinträchtigungen in Grenzen zu halten – etwa Digitalisierungsschritte, um auch in der gegenwärtigen Situation einen adäquaten Betrieb aufrechterhalten zu können, oder Provisorien bzw. Sicherungsmaßnahmen auf Baustellen, die vorerst nicht weitergeführt werden.
Das enge Korsett „herkömmlicher“ Vergabeverfahren und die dafür vorgesehenen Fristenläufe lassen sich damit nicht immer in Einklang bringen. Dennoch stellen Ereignisse höherer Gewalt keinen Freifahrtschein zur Außerachtlassung des Vergaberechts dar. Die Direktvergabe von Aufträgen ist etwa auch im Krisenfall nur bis zum vorgesehenen Schwellenwert zulässig – derzeit bis zu einem geschätzten Auftragswert von € 100.000,-. Viele Maßnahmen zur Vermeidung von Beeinträchtigungen oder Abwehr von Schäden in Krisenfällen werden über diesen Schwellenwert hinausgehen, erlauben aber dennoch kein Zögern.
Notbeschaffungen. Die Regelungen zur öffentlichen Auftragsvergabe sind zwar auch in Krisenzeiten anzuwenden, sie bieten aber Mittel und Wege, um auf solche Ereignisse adäquat zu reagieren.
Zunächst besteht schon in den regulären Verfahrensarten die Möglichkeit, bei einer entsprechenden Dringlichkeit die Fristenläufe deutlich zu verkürzen. Für Fälle, in denen auch solche beschleunigten Verfahren nicht hinreichen würden, um einen Bedarf rechtzeitig decken zu können, sieht das Bundesvergabegesetz die Möglichkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung aus dringlichen, zwingenden Gründen vor. Dieses vergleichsweise formfreie Verfahren ist nicht an Schwellenwerte gebunden und kann erforderlichenfalls auch mit nur einem Bieter geführt werden. Es ist aber eine gewisse Vorsicht geboten. Krisensituationen rechtfertigen es nicht per se, alle damit verbundenen Aufträge auf diesem Weg zu vergeben. Die Dringlichkeit darf zum einen nicht dem Verhalten des Auftraggebers selbst zuzuschreiben sein und muss in Zusammenhang mit Ereignissen stehen, die dieser nicht vorhersehen konnte. Das wird in Zusammenhang mit der gegenwärtigen Pandemie in vielen Fällen zutreffen.
Darüber hinaus soll dieses Sonderverfahren aber lediglich der Überbrückung von Notsituationen dienen. Es rechtfertigt die Beschaffung von Lieferungen und Leistungen nur im absolut erforderlichen Ausmaß. Es kann also geboten sein, parallel zur Beauftragung der unmittelbaren Notmaßnahmen gleich reguläre bzw. beschleunigte Vergabeverfahren zur Deckung jenes Bedarfs einzuleiten, der auch unter Einhaltung der Fristenläufe beschafft werden kann.
Gegenwärtig erleben wir aber bei bestimmten Gütern nicht nur die Situation, dass ein akuter Bedarf kurzfristig gedeckt werden muss, sondern dass auch angebotsseitig eine Knappheit an den Märkten herrscht, etwa bei medizinischer Schutzausrüstung oder bei notwendigen Materialien für Tests. Auch hier werden wohl dringliche zwingende Gründe vorliegen, die es rechtfertigen können, im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung unmittelbar „zuzugreifen“ und hier auch einen mittel- oder längerfristigen Bedarf zu decken, wenn gerade ein Angebot am Markt verfügbar ist. Dies jedenfalls so lange, als bei Durchführung regulärer Vergabeverfahren und Einhaltung der diesbezüglichen Fristen die ernsthafte Gefahr besteht, dass solche knappen Güter wiederum vergriffen sind und man als Auftraggeber unter Umständen gar kein Angebot erhält.
Änderung bestehender Verträge. Auch in bestehenden Verträgen besteht für öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, auf die gegenwärtigen Umstände zu reagieren – dies auch dann, wenn diese Verträge dazu keine ausdrücklichen Regelungen vorsehen. Das Vergaberecht erlaubt hier die Änderung vergebener Aufträge insbesondere auch dann, wenn dies aufgrund von Umständen erforderlich wird, die ein sorgfältiger Auftraggeber nicht vorhersehen konnte und der Gesamtcharakter der Vereinbarung nicht berührt wird. Zusätzliche Leistungen dürfen in diesem Fall allerdings 50 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts nicht überschreiten.
Es ist daher zu empfehlen, auch in der gegenwärtigen Situation die vergaberechtlichen Aspekte nicht außer Acht zu lassen. Selbst bei einem akuten Bedarf an Lieferungen oder Leistungen werden sich regelmäßig Ansätze finden lassen, um hier zu einem raschen Ergebnis zu kommen.